Baladas de justicia social con renglones torcidos de Derecho: ¿26 o 32 semanas para familias monoparentales?
«Baladas de justicia social» con renglones «torcidos de Derecho»: ¿26 o 32 semanas para familias monoparentales?
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén
1. Durante meses he tratado de superar la tentación de escribir, una vez más, sobre el debate, que va camino de ser otra saga jurídico-social interminable, relativo a cuál “ha de ser”, según el Derecho social vigente (lex data), distinguiéndolo nítidamente de “cuál debería ser”, en términos del Derecho legislado socialmente justo futuro (lege ferenda), la duración de la prestación por nacimiento para las familias monoparentales, la mayoría encabezadas por una mujer. Es sabido, y si no lo recuerdo en ahora, que, antes de que así lo asumiera, por amplia mayoría, la Sala IV del TS, defendí, ciertamente en minoría, sino casi en solitario, que las familias monoparentales merecían, y exigían, en términos de justicia social, un tratamiento diferenciado, específico, con una prestación mayor a la de las familias biparentales. Tratamiento de favor para compensar sus necesidades y vulnerabilidades específicas ya reconocidas en otras prestaciones (ej. Ingreso Mínimo Vital -IMV-). Ahora bien, en tanto no se pronuncie en tal sentido el Derecho Legislado, no podía ser el Derecho Judicial el que lo estableciera, doblando, sin más, la prestación, entre otras cosas porque tampoco quedaba claro si eran 32 semanas o 26 semanas. Cada jurisdicción territorial había adoptado una posición, comportándose muchas de manera errática, esto es, cambiando de doctrina, sin criterios muy claros, quebrando así no solo la igualdad en toda España, sino la seguridad jurídica y la coherencia del sistema.
Confortado por compartir la posición -muy criticada por pretendidamente conservadora y discriminatoria-, sentía la llamada de escribir una crónica crítica con la Sala III del TS. Ésta, para mí incomprensiblemente, con una doctrina débil, decidió lo contrario. Pero pensé que no merecía la pena seguir fatigando a la comunidad científica con mi crítica.
El evidente exceso de jurisdicción sería corregido, creí en mi ingenuidad, o yerro jurídico, por el TC. La situación creada era todo un dislate, incomprensible tanto para la razón jurídica como para la razón ciudadana: un mismo Derecho Legislado se entiende de forma radicalmente opuesta por diversos Derechos jurisprudenciales. Una vez más, una cuestión jurídica judicializada se vuelve de solución absolutamente imprevisible, y el TC, como es bien conocido, se posicionó claramente a favor de la Sala III, y con argumento de muy dudosa solidez jurídica, apelando a normas internacionales que en modo alguno dicen lo que dice que dice el TC (como prueba que en la mayor parte de los países que las aplican no se reconozca tal situación), se consideró discriminatoria la situación legal. Y no, como casi todo el mundo esperaba, por ser una discriminación indirecta por razón de género (perspectiva de juzgar en clave de género), sino de infancia, por entender que había un trato peyorativo a los/as hijo/as de familias monoparentales. Por cierto, sin dar pábulo alguno al hecho, también existente en la actualidad, de que hijos/as de familias biparentales, cuando uno de los dos progenitores no tenga el periodo contributivo que se exige, también tendrá un disfrute menor.
2. Por supuesto, estoy claramente convencido de que es ahora la STC 140/2024, de 6 de noviembre (y las muchas que le han sucedido y le sucederán), la que incurre en un exceso de jurisdicción constitucional, como ponen de relieve los votos particulares. Por supuesto en modo alguno por considerar que es inconstitucional esa regulación legal (arts. 48.4 ET y 177 TRLGSS). Que yo no comparta esa doctrina no quiere decir, lógicamente, que el TC no pueda fijar la que considere más oportuna y, en consecuencia, es la que debe asumirse, sin perjuicio de la función crítica de la doctrina científica. El problema no está aquí, sino en establecer, además, como si de una “justicia del cadí” se tratara, el contenido concreto del Derecho, haciendo de legislador positivo, pese a que históricamente ha mantenido una posición contraria a esa deriva. Con todo, entendí que, contando ya con numerosos comentarios de colegas muy reconocidos, no tenía yo que volver a expresar mi posición. Por supuesto, no había orgullo alguno de orillar el error en que incurrí, según la mayoría del TC, puesto que el Derecho, y esta es su magia y su fascinación, es siempre plural y abierto al diálogo, y, por supuesto, al conflicto.
Ni el TC tiene la última palabra -como vamos a ver- ni, mucho menos, es infalible, como bien sabemos. Pero es la máxima autoridad jurisdiccional en el plano constitucional y hay que respetarlo, por supuesto, aunque se discrepe de forma abierta, siempre a partir de razones jurídicas. La mayoría constitucional confundió, indebidamente, la función de integrar el Derecho, o corregirlo, con la función de crearlo o innovarlo abiertamente. Una relectura de ese monumento jurídico que es la Metodología de la Ciencia del Derecho, de K. LARENZ, así lo evidenciaría de forma inequívoca. Por lo mismo que releer su magnífica obra el Derecho Justo también ayudaría a diferenciar ambas funciones. Sin embargo, insisto, dejé pasar la oportunidad, ya lo retomaría, en otro momento. Pero es tan convulso e imprevisible (o no tanto, porque en mi fuero interno sabía que iba a pasar, y que tendría otra oportunidad) el Derecho viviente que la tentación es continua.
3. En efecto, cuando ya se han dictado diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia haciendo una aplicación estricta de la doctrina constitucional rectificadora de la jurisprudencia social ordinaria, adhiriéndose con plena convicción de su justicia social y corrección jurídica (ej. STSJ IC/Las Palmas 12 de diciembre de 2024, rec. 1232/2023), la STSJ Murcia 12/2025, 9 de enero, ha decidido escribir su propia página de minuto de gloria jurídico-social. Aunque dice aplicar la doctrina constitucional concluye
“la Sala debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional apartándonos del hasta ahora mantenido, estimando el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho de la demandante y ahora recurrente al abono de la prestación económica de nacimiento y cuidado de menor durante un total de 32 semanas, al añadir a las 16 semanas ya reconocidas por el Instituto Nacional se la Seguridad Social, las 16 semanas que hubieran correspondido al otro progenitor.”
Sin ninguna explicación, esto es, sin razonamiento alguno, ni siquiera elemental, como debía, en atención al imperativo del art. 24 CE y del art. 14 CE, e incluso del art. 5.1 LOPJ que dice aplicar, el TSJ de Murcia no aplica realmente la doctrina constitucional, sino que la corrige. El TC expresamente afirma, a mi juicio con exceso, pero, en todo caso, es vinculante su posición, que las semanas a conceder como permiso-prestación social de nacimiento son 26, las 16 propias y las 10 adicionales, “al excluirse las 6 primeras”. Por cierto, que nunca entendí bien esa diferencia y siempre me pareció un nuevo intento de “justicia salomónica”, pues conscientes sus señorías que estaban incurriendo en exceso de jurisdicción introdujeron una matización para hacerla más “comprensible” y tolerable en estrictos términos del reparto de funciones entre el poder legislativo y el judicial. Está claro para cualquier mente medianamente desapasionada jurídicamente (ha habido mucho de pasión jurídica y convencimiento moral, lo que está bien en la lucha política por los derechos sociales y el Derecho justo) que ha habido una función de suplencia legislativa, por lo que era un modo de quedarse en un decisionismo jurisdiccional más moderado, en un gobierno de la jurisdicción más digerible en un Estado de Derecho.
4. Una vez más, una cosa es lo que yo pueda creer y otra lo correcto jurídicamente. Y lo correcto aquí sería, o aplicar en sus estrictos términos la doctrina constitucional, o razonar el por qué la corrige, invocando otros mandatos jurídicos que pueden tener un gran valor, como la Carta Social Europea (recuérdese que esta cuestión ya está en el CEDS y se piden 32 semanas) o, incluso, el art. 8, en relación con el art. 14 CEDH, ante el TEDH (como ya se está proponiendo frente a la sentencia constitucional que reduce las 32 semanas potenciales a 26 solo). No pretendo ir más allá en este análisis, porque habrá nuevas oportunidades de hacerlo. Aquí solo quería dejar constancia de lo arriesgado que es una concepción absolutamente abierta de la aplicación del Derecho, al dictado de cada decisión jurisdiccional, sin el debido rigor jurídico, razonando con precisión de la cirugía o el arte de los trazos nítidos de la pintura artística realista, no la impresionista, más difusa. La Sala de Murcia podía fijar otra duración a la fijada -con exceso- por el TC, pero no puede eludir razonarlo, diciendo, al contrario, que se ajusta a ella.
Todo vuelve a empezar, en un ciclo de creación del Derecho sin fin. Como afirma FERRAJOLI, una concepción garantista social siempre corre el riesgo de desviarse hacia la política del Derecho, de ahí la necesidad de corrección técnica. La garantía social no se puede escribir “balada de justicia social” con renglones torcidos de Derecho. Una gran fascinación para el jurista científico, este método dialógico y difuso de producción de la norma finalmente aplicable, muy distante de la configurada por la ley, es desolador, a veces, para la ciudadanía. Cierto, no es más preciso el Derecho Legislado, pero es su misión irrenunciable conformar el Derecho de forma coherente e igual.
Esperaremos a los nuevos movimientos, que vendrán, tanto ante el TS como ante el TEDH, y el ya abierto en el CEDS, para realizar un análisis más profundo. Y ello a fin de hacer más compatible ese “sueño”, en ocasiones “pesadilla” (parafraseando a HART), que es equilibrar Justicia, Seguridad Jurídica e Igualdad, de forma efectiva, evitando que quede solo en palabras tan solemnes como vanas. Aunque, honestamente, ni 26, ni 32, ni 40, ni “n” semanas resolverán, en realidad, el plus de vulnerabilidad de estas familias para la conciliación de la vida laboral y familiar, resultando “pan para hoy y hambre” para mañana. La solución más estable está en el art. 34.8 ET. Pero esa es otra historia.
Briefs AEDTSS, 5, 2025
