Anatomía de una valoración crítica. La doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales sobre el despido injustificado
Anatomía de una valoración crítica. La doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales sobre el despido injustificado
JUAN BAUTISTA VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca
Después de varios briefs sobre el despido injustificado y la Carta Social Europea revisada (CESr), parece poco apropiado añadir uno más a tan larga e interesante serie, salvo que la perspectiva sea relativamente novedosa. Se trata, en esta ocasión, de aportar una visión crítica sobre la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Dada la brevedad de esta aportación, se pone el acento en el origen de la visión crítica, así como en la finalidad de la crítica, que se adelanta ya es constructiva, en la línea de las críticas académicas al uso.
Cuando la Escuela Judicial del CGPJ me encargó, a través de la magistrada Raquel Vicente Andrés, una ponencia formativa sobre las consecuencias del despido injustificado y la CSEr pensé inmediatamente en las experiencias de Italia y Francia, seguramente muy provechosas para la problemática española. Conocía razonablemente la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr, gracias fundamentalmente a la encomiable labor de Carmen Salcedo. Conocía solo de oídas las experiencias italiana y francesa, lo que me obligó a profundizar en las mismas, más allá de las decisiones de fondo condenatorias del CEDS sobre Italia (2019) y Francia por partida doble (2022). Tuve que estudiar los pronunciamientos de la Corte Constitucional italiana de 2018 y 2020 y las decisiones del Consejo de Estado francés (2017), el Consejo Constitucional francés (2018) y la Corte de Casación francesa (2019 con carácter consultivo y 2022 con naturaleza jurisdiccional), con valoraciones académicas para todos los gustos.
Me llamó mucho la atención que una misma problemática pudiera ser abordada con resultados y argumentos tan dispares. Y todavía más me llamó la atención la falta de un verdadero diálogo entre el CEDS y las altas cortes italiana y francesas, ignorándose mutuamente, cuando no entablando un diálogo de sordos, sin verdadera voluntad de escuchar, para compartir o refutar, los argumentos del otro.
Ante semejante escenario, y a la vista de que las altas cortes italiana y francesas no estaban por la misión de acoger sin más la doctrina del CEDS, llevando a cabo una lectura propia del artículo 24 CSEr, caí en la cuenta de que no había leído directamente ese artículo. Imagino que no seré el único que muchas veces empieza por el estudio del criterio del intérprete en lugar de por el estudio directo de la norma objeto de interpretación.
Pues bien, la lectura del escueto artículo 24 CSEr y su anexo de valor normativo, en lo que al concreto punto de las consecuencias del despido injustificado se trata, y la comparación de dicha lectura con la ambiciosa doctrina del CEDS sobre ese precepto internacional depara una enorme distancia, un salto vertiginoso de no fácil comprensión, aunque no sea algo inusual. Una manifestación más del llamado iusmoralismo, de la batalla jurídica entre el legislador y el intérprete, con triunfo del segundo y relegación del primero. Es verdad que esa batalla central de la filosofía del derecho moderna no presenta la misma fisonomía cuando se da en un escenario puramente nacional que cuando aparece en un contexto internacional, con organizaciones internacionales (sin cesión de soberanía por medio) integradas por múltiples países muy diferentes cultural, política y jurídicamente entre sí. La fuerza creadora del intérprete internacional no debería emular esa misma fuerza creadora en un escenario puramente nacional.
Continuando con la anatomía de mi valoración crítica de la doctrina del CEDS, vertida en la ponencia (oral y escrita) para la actividad formativa encargada por la Escuela Judicial del CGPJ, la mayor sorpresa fue indagar en el origen procedimental de esa doctrina, así como en la fundamentación de la misma. Toda la doctrina del CEDS sobre las consecuencias del despido injustificado, aunque en la actualidad descansa en las decisiones de fondo sobre Finlandia (2016), Italia (2019) y Francia por partida doble (2022), en realidad proviene íntegra y literalmente (con la salvedad de la readmisión) del sistema ordinario de conclusiones del CEDS, previos informes nacionales de los gobiernos. Sin ánimo exhaustivo, en las Conclusiones sobre Bulgaria de 2003, Chipre y Albania de 2008 y Turquía y Eslovenia de 2012 se encuentra claramente conformada la doctrina del CEDS en cuestión. Una doctrina, en definitiva, creada por el CEDS con anterioridad al sistema avanzado y más garantista de reclamaciones colectivas (sindicatos, ONG, etc.) y decisiones de fondo del CEDS, sin el correspondiente procedimiento contradictorio y cuasi jurisdiccional por medio, de una forma procedimentalmente menos sofisticada; más burocrática podría decirse.
Ese origen procedimental quizá explique en parte la fisonomía de la doctrina del CEDS, que salva la enorme distancia entre la escueta letra del precepto internacional objeto de interpretación y lo que el órgano internacional de garantías dice que dicen el precepto y su anexo sin apenas fundamentación jurídica. No encontrará el lector de la doctrina del CEDS verdadera fundamentación jurídica, al estilo de la que abunda en los pronunciamientos de las altas cortes españolas, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Ni los habituales criterios hermenéuticos (gramatical, teleológico, sistemático, histórico, sociológico, etc.) ni el diálogo con otros órganos internacionales y nacionales de garantía, ayunos en las conclusiones del CEDS que después son acogidas en las decisiones de fondo sobre Finlandia, Italia y Francia, permiten explicar el alcance de la doctrina expansiva del CEDS y su radical separación de la letra del precepto internacional interpretado. La doctrina del CEDS tiene así la envoltura de las aseveraciones apodícticas, de las reglas y los principios de origen político, producto de la voluntad del interprete creador más que de la ardua tarea de argumentación jurídica, tan del gusto de Alexy (y de Atienza en España, entre otros muchos).
Quizá no haya explícita fundamentación jurídica en la doctrina extensiva del CEDS porque difícilmente podría armarse una de esa naturaleza y alcance con lo poco que el precepto internacional objeto de interpretación dice, con la ambigüedad y la contención de la doctrina del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT (principal antecedente del art. 24 CSEr), y con las jurisprudencias constitucionales italiana y francesa sobre la estabilidad en el empleo como contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, muy alejadas de la doctrina elaborada por el CEDS.
Aunque resulte harto especulativo, no habría que descartar que la doctrina extensiva del CEDS descansase por encima de todo en una fundamentación política; incluso académica. Implícitas más que explícitas. Se trataría de la mayor tutela posible frente al despido injustificado, sin posibilidad de estabilidad real a ultranza (readmisión y pago de salarios de tramitación) ante la pérdida de centralidad histórica de esta forma de tutela in natura, con la consiguiente reparación por equivalencia llevada hasta sus últimas consecuencias: salarios de tramitación, indemnización reparadora del íntegro daño causado, disuasión autónoma vía daños punitivos y prohibición de las indemnizaciones tasadas y topadas. Una fundamentación política acorde con la naturaleza del CEDS, que no es un órgano jurisdiccional, y sin que sus pronunciamientos vinculen a los legisladores y jueces nacionales. Son los Estados integrantes del Consejo de Europa los que así lo han querido, pese a no haber faltado reivindicaciones y oportunidades para transitar hacia el modelo jurisdiccional del TEDH. Y así lo han querido los Estados no solo a nivel internacional, en el seno del Consejo de Europa, sino también a nivel interno: el caso de España con la LOPJ y la LRJS, que no otorgan conscientemente valor jurisdiccional ni valor vinculante interno a los pronunciamientos del CEDS.
Esa debilidad jurídica e institucional podría haber conducido al CEDS a sentirse en buena medida liberado del peso y la responsabilidad derivados del impacto de sus decisiones condenatorias en los ordenamientos nacionales censurados, a diferencia de lo que sucede con el TJUE y, en menor medida, con el TEDH, que pueden poner patas arriba aspectos centrales de cualquier ordenamiento nacional frente a la voluntad en sentido contrario del legislador interno. En la mente colectiva del CEDS podría figurar la idea política de la mayor tutela jurídica posible frente al despido injustificado, yendo mucho más allá de donde fueron los Estados miembros del Consejo de Europa cuando alumbraron el artículo 24 CSEr y su anexo, bajo la influencia del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT. A sabiendas de la imposibilidad de imponer a la fuerza su extensiva doctrina a los legisladores y jueces nacionales, con la confianza de influir en unos y otros poniendo sobre las mesas legislativa y judicial el estándar internacional de tutela frente al despido injustificado más avanzado.
Llegados a este punto, la valoración crítica de la doctrina del CEDS vertida en la ponencia defendida por mí la semana pasada en la Escuela Judicial del CGPJ tiene una finalidad constructiva. Está pensada para reflexionar sobre la conveniencia de abandonar o no la senda autorreferencial en la que vive instalado el CEDS desde hace tiempo, dialogando consigo mismo y condenado de antemano a la irrelevancia ante los oídos sordos de los legisladores y jueces nacionales de los países condenados como Finlandia, Italia y Francia. En ninguno de esos tres países los legisladores nacionales han cambiado las normativas censuradas por el CEDS. Y en ninguno de esos países las altas cortes han hecho suya la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr. Al contrario, los controles de convencionalidad efectuados en Italia y en Francia, concentrado ante la Corte constitucional en el primer caso (art. 117.1 Ci) y difuso ante la Corte de Casación en el segundo, han servido para dar por buenas las normas nacionales (Jobs Act en Italia y Barème Macron en Francia) que contemplan indemnizaciones con topes máximos, frente al irrelevante criterio en sentido contrario del CEDS. Algo que podría repetirse en España si el CEDS estimase, en lo sustancial, las reclamaciones colectivas presentadas por UGT y CC.OO. y posteriormente el legislador español hiciera oídos sordos, con no pocas posibilidades de que el Tribunal Supremo cerrara el círculo con un control de convencionalidad que desoyera la doctrina del CEDS y llevara a cabo una lectura propia de los artículos 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y 24 CSEr, en la que la normativa española resultase compatible con las obligaciones internacionales contraídas por España.
Para salir de la senda autorreferencial y para dejar atrás la irrelevancia frente a los legisladores y jueces nacionales, lo primero y fundamental sería tener claro que el CEDS carece de potestas, por mucho que se empeñe en autoafirmar lo contrario, tal y como sucede con la segunda de las decisiones de fondo sobre Francia de 2022 (parágrafo 91). El CEDS, mientras no cambien las normas internacionales que le dan soporte, habría de fiarlo todo a la auctoritas, a la persuasión, en la línea de lo resaltado por la Corte Constitucional italiana en su pronunciamiento de 2018 (sentencia 194/2018). Y esa auctoritas podría encauzarse de distinta manera según dónde el CEDS quisiera poner el énfasis. Podría hacerlo en su faceta más política que jurídica, de fijación de un muy elevado estándar de protección jurídica frente al despido injustificado, que constituyera el horizonte al que deberían tender los ordenamientos nacionales más avanzados en lo social; y ello a través de las correspondientes reformas legales. Desde este punto de vista, esencialmente político, no habría mayor inconveniente en seguir manteniendo la doctrina extensiva en torno al artículo 24 CSEr, pero aclarando el sentido político de la doctrina.
Y si quiera poner el énfasis en su faceta más jurídica que política, la auctoritas del CEDS difícilmente podría surtir efectos en los legisladores y jueces nacionales sin una relectura a la baja de su extensiva doctrina sobre el artículo 24 CSEr. Una relectura, por cierto, ya llevada a cabo en las dos decisiones sobre Francia del año 2022 (de forma más incisiva en la segunda que en la primera), por lo que se refiere a la posibilidad para el órgano imparcial (judicial o arbitral) de calificación del despido de manejar la readmisión del trabajador injustificadamente despedido como una de las opciones en liza. Ha acabado aceptando el CEDS un manejo más potencial que real de la readmisión, con el consiguiente derecho empresarial de veto a la readmisión ordenada por el órgano imparcial. Y algo similar podría ensayar el CEDS en relación con su radical prohibición de las indemnizaciones topadas, dialogando con las jurisprudencia italiana y francesa sobre este punto, así como con la permisiva doctrina de la Comisión de Expertos de la OIT.
Sin potestas y con una auctoritas en difícil construcción, resulta difícil entender que el CEDS acabe teniendo otro país más de los grandes en contra en materia de consecuencias del despido injustificado, España. Ya lo están Italia y Francia, por no hablar de Alemania, que, no por casualidad, no ha decidido ratificar el artículo 24 CSEr. Y el Reino Unido ni siquiera tiene ratificada la CSEr. Las decisiones de fondo sobre las reclamaciones colectivas presentadas por los sindicatos españoles UGT y CC.OO. darán al CEDS la oportunidad de elegir la senda por lo que quiere caminar, la misma por la que lo viene haciendo en solitario y con escaso éxito, u otra distinta, con compañías nada fáciles y resultados inciertos.
No quería cerrar este brief de tono crítico sin dejar de reconocer la lectura positiva que desde luego merece la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr, desde el momento en que ha permitido abrir un debate político, judicial y académico sobre la normativa española en materia de indemnización por despido improcedente, que tarde o temprano acabará dando sus frutos, no necesariamente en el sentido defendido por el CEDS ni por el cauce deseado por ese órgano internacional de garantías, el de la imposición de su doctrina extensiva al legislador español o a los jueces y tribunales españoles. Aunque la brevedad de esta contribución no permita entrar en detalles, se apuesta aquí por la introducción de topes indemnizatorios mínimos, especialmente necesarios para los trabajadores de menor antigüedad, y la recuperación del tratamiento específico de los despidos arbitrarios, burdos o sin causa, con varias posibilidades desde la estabilidad real hasta la estabilidad obligatoria con indemnización adicional a la ordinaria. No tengo claro, en cambio, que la supresión o la relativización de la indemnización tasada tuviera más ventajas que inconvenientes, sobre todo en clave de sobrecarga de la ya de por sí sobrecargada jurisdicción social.
Briefs AEDTSS, 48, 2023
