A vueltas con la determinación del convenio colectivo aplicable en la empresa subcontratista a la luz de las reglas sobre concurrencia de convenios

A vueltas con la determinación del convenio colectivo aplicable en la empresa subcontratista a la luz de las reglas sobre concurrencia de convenios

JAVIER GÁRATE CASTRO
Catedrático de Derecho dle Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Santiago de Compostela

A vueltas con la indicada determinación toda vez que ya he tenido ocasión de pronunciarme varias veces sobre el asunto en ocasiones anteriores, por escrito y verbalmente. Además, lo he hecho en un sentido que no difiere del adoptado por el fallo, correcto, de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social y de Pleno) de 29 de enero de 2025 (recurso de casación ordinaria 202/2024), construido a partir de una interpretación de los arts. 42.6 y 84.1 del ET que considero razonable. Semejante interpretación, objeto principal de la presente nota, no se separa de lo que disponen los indicados preceptos. Ello no impide que considere innecesario explayarse, como hace la sentencia (en los puntos 3, 4 y 6 de su fundamento de derecho sexto), en el apartado 2 del citado art. 84, pues las circunstancias del caso no admiten su aplicación para conducir o dejar de conducir a un fallo como el apuntado.

Para facilitar la comprensión del asunto enjuiciado y valorar el fallo del Tribunal Supremo, así como para comprender la inutilidad de traer a colación aquí lo dispuesto en el art. 84.2 del ET, juzgo relevantes los siguientes antecedentes:

1º. En el caso de autos, DÉLCOM, dedicada al transporte de mercancías por carretera y, en concreto, a la actividad de servicios de logística, dispone de convenio colectivo propio, aunque -subrayo- de ámbito inferior a la empresa, negociado para los trabajadores de sus centros de trabajo de Asturias, País Vasco y Madrid. En dicho convenio, suscrito el 15 de enero de 2020 y publicado en el BOE de 1 de agosto de igual año, se estableció como período de vigencia el comprendido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2024.

2º. A raíz de perder a AMAZON como cliente de su centro de trabajo de Vizcaya, DÉLCOM inicia, en septiembre de 2023, un procedimiento de despido colectivo limitado al personal adscrito al servicio objeto de la contrata extinguida. En el curso del preceptivo período de consultas, la representación de los trabajadores acepta el carácter justificado del despido y muestra su disconformidad con el importe de la indemnización, que, a su juicio, debería determinarse tomando como salario regulador, no el derivado de la aplicación del convenio colectivo de empresa (en rigor, de ámbito inferior a la empresa), sino el superior derivado de la aplicación del convenio colectivo provincial (de Vizcaya) para las empresas de transporte por carretera y actividades auxiliares y complementarias del transporte, suscrito el 20 de junio de 2022, publicado en el Boletín Oficial de Vizcaya de 20 de julio de igual año y con vigencia desde el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2024. Este último convenio sustituyó al anterior de la misma actividad y provincia, denominado convenio colectivo del sector transportes por carretera, grupos de tracción mecánica y agencias de transporte, suscrito en 2019 y con vigencia desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020.

3º. Concluido el período de consultas sin acuerdo, DÉLCOM adopta su decisión de despido colectivo y procede a fijar las indemnizaciones a abonar a los trabajadores afectados atendiendo a los salarios establecidos en su convenio colectivo propio que limita su aplicación –insisto- a tres centros de trabajo (según consta en su página web, la empresa está presente en veinte provincias).

4º. Impugnado el despido por la representación legal de los trabajadores (por el único delegado de personal del centro de Vizcaya y al amparo de lo dispuesto en los apartados 1 a 12 del art. 124 de la LRJS), la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dicta sentencia que, con estimación parcial de la demanda, a la vez que se considera ajustada a derecho la decisión extintiva, declara la aplicación de los salarios del ya citado convenio colectivo provincial de sector, de 2022 y posterior al de DÉLCOM, a efectos del cálculo de las indemnizaciones a percibir por los despedidos.

5º. La anterior sentencia es recurrida en casación ordinaria por DÉLCOM, la cual mantiene, de un lado, que en el proceso de impugnación del despido colectivo por los representantes legales de los trabajadores no cabe discutir sobre el convenio colectivo rector del salario regulador de la indemnización correspondiente a cada uno de los afectados por la decisión extintiva y, de otro, que esa indemnización ha de determinarse de acuerdo con los salarios establecidos en el ya aludido convenio colectivo propio.

Ciertamente, la segunda de las cuestiones a las que acabo de hacer referencia, de naturaleza sustantiva, es la principal desde el punto de vista del asunto objeto de este «brief». Sin embargo, ello no priva de importancia a la primera, de naturaleza procesal y respecto de la cual la respuesta afirmativa del Tribunal Supremo, contraria al traslado de la solución del problema al procedimiento de impugnación «individual» iniciado por cada uno de los despedidos, en modo alguno resulta contradicha por el hecho de que la determinación del convenio colectivo aplicable a efectos de la fijación de las indemnizaciones no influya sobre la calificación del despido colectivo: «la determinación de cuál es el convenio colectivo aplicable a efectos de la cuantificación de las indemnizaciones extintivas de todos los trabajadores despedidos no es una cuestión de carácter individual que afecte a cada trabajador despedido de modo singular sino que es una controversia colectiva que puede examinarse en el procedimiento colectivo, con efectos vinculantes para los ulteriores procedimientos individuales de despido, evitando así que se produzcan pronunciamientos judiciales contradictorios sobre esta materia, disminuyendo la litigiosidad [sic] y facilitando el control casacional [sic] del acierto de instancia».

Una vez claro que la discusión sobre el convenio aplicable a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido colectivo no excede del objeto del procedimiento de impugnación «colectiva» de aquel, resta por determinar cuál debe ser tal convenio, problema que, a mi juicio, puede y debe resolverse en el caso de autos atendiendo, exclusivamente, a lo que disponen el art. 42.6 y el art. 84.1 del ET. Desde luego, no lo es, por lo que luego manifiesto, el convenio resultante del empleo de la regla general del art. 42.6 («el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata»). Tampoco lo es el convenio resultante del empleo de la primera regla de excepción contenida en igual precepto (la determinación del convenio colectivo sectorial aplicable a las empresas colaboradoras atendiendo a la actividad descentralizada rige «salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III»). En el supuesto que se examina, hay que estar a la segunda regla de excepción del art. 42.6 (de excepción a la regla general y a la primera regla de excepción), según la cual la selección de una u otra de las dos primeras reglas mencionadas es admisible salvo que «la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio», en cuyo caso se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84» del ET, los cuales resultan ser los contenidos en sus apartados 1 y 2. Pues bien, esos términos y la interpretación sobre su alcance mantenida por la jurisprudencia antes y después de la reforma de los arts. 42 y 84 por el Real Decreto-ley 32/2021 conducen a una situación en la que el convenio colectivo aplicable a la subcontratista (DÉLCOM) sea el de sus tres centros de trabajo. El empleo de la referida segunda regla de excepción comporta aquí:

1) Que no quepa recurrir a los términos del apartado 2 del art. 84 del ET, según los cuales la prioridad aplicativa sobre los convenios colectivos sectoriales se limita a los convenios colectivos de empresa, grupo de empresas o empresas en red. Constituyendo una excepción a la regla general de concurrencia de convenios establecida en el apartado 1 de igual artículo, se impone una interpretación restrictiva del apartado 2, de modo que no cabe ampliar la preferencia aplicativa a otros convenios distintos de los que menciona de forma expresa, como son los de ámbito inferior a la empresa y, entre ellos, los negociados solo para algunos de sus centros de trabajo (así, sentencias del TS de 27 de enero de 2022, 9 de mayo de 2017 y 22 de septiembre de 2016; recursos de casación ordinaria 33/2020, 115/2016 y 248/2015, respectivamente). Precisamente, tal es el caso de un convenio colectivo de ámbito limitado a tres centros de trabajo, como el de DÉLCOM. Llama la atención que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no hayan reparado en este importante asunto.

2) Que haya que estar, únicamente, al resultado de tener en cuenta la indicada regla general de concurrencia de convenios colectivos.

Así las cosas, deviene decisivo determinar si la prioridad aplicativa del convenio colectivo anterior en el tiempo se circunscribe a su período de vigencia ordinaria o prorrogada o incluye, además, su eventual período de ultraactividad (que, en rigor, no es de vigencia). Si se acepta esto último, en el caso examinado, el convenio colectivo rector del salario regulador de las indemnizaciones por el despido colectivo no podría ser el de DÉLCOM, por haberse negociado durante la aplicación en ultraactividad del convenio de la provincia de Vizcaya para el sector transportes por carretera, grupos de tracción mecánica y agencias de transporte, suscrito en 2019. La consecuencia de la concurrencia entre ese convenio y el de DÉLCOM sería entonces, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del efecto del desconocimiento de la regla general de concurrencia del art. 84.1 del ET, la inaplicación temporal del segundo convenio, la cual se mantendría, además de durante el período de ultraactividad del mencionado convenio sectorial provincial, tras la suscripción del nuevo que lo sustituyó (el de empresas de transporte por carretera y actividades auxiliares y complementarias del transporte, suscrito el 20 de junio de 2022).

Es cierto que la aplicación de la regla general de concurrencia durante el período de ultraactividad del convenio anterior en el tiempo ha sido objeto de discusión por parte de la jurisprudencia (así, en contra y en casación para la unificación de doctrina, sentencia del TS de 5 de octubre de 2021, recurso 4815/2018) y de la doctrina judicial. Al final, la contundencia del rechazo a aquella aplicación coexiste con un criterio jurisprudencial más mesurado que repara en si existen datos que evidencien la intención de abandono de la unidad de negociación del aludido convenio, por ejemplo, por haber transcurrido un largo período de tiempo entre el inicio de su ultraactividad y el de las negociaciones tendentes a su renovación. Pues bien, el expresado criterio es seguido, precisamente, por la sentencia del TS comentada, para la cual, entre la conclusión de la vigencia del convenio de sector de 2019, acaecida el 31 de diciembre de 2020, y la suscripción de nuevo convenio de sector, el 20 de junio de 2022, «transcurrieron unos lapsos temporales importantes», «no consta que la negociación colectiva haya estado viva durante ese prolongado período de tiempo» y se está ante «un período temporal muy prolongado como para afirmar que se mantuvo viva la unidad de negociación», todo ello de acuerdo con los «datos obrantes en las actuaciones». Siendo esto así, el convenio de DÉLCOM, no concurrente con el de sector de 2019, pasa a ser anterior respecto del nuevo de igual sector y provincia de 2022, de ineficacia aplicativa temporal en el ámbito correspondiente al de DÉLCOM, invadido.

Partiendo del presupuesto de que los «datos obrantes en las actuaciones» permiten sostener la ausencia de negociación viva de la renovación del convenio sectorial de 2019, por ejemplo, porque esa renovación no había comenzado al tiempo de suscribirse el convenio de DÉLCOM, en enero de 2020, es obvio el acierto del fallo de la sentencia comentada al desestimar el recurso de casación interpuesto. De acuerdo con la segunda regla de excepción del art. 42.6 del ET y la regla general de concurrencia de convenios colectivos del art. 84.1 de igual texto legal, la existencia de convenio colectivo propio (de tres centros de trabajo) de la empresa subcontratista (DÉLCOM) conduce, mientras este mantenga su vigencia y conforme a indicada la regla general de concurrencia, a la inaplicación a dicha empresa del convenio colectivo suscrito con posterioridad para el sector de la actividad descentralizada que aquella haya asumido. Empleando términos de la sentencia comentada, «en los supuestos de subcontratación, en los que la unidad de negociación empresarial [o de ámbito inferior] está protegida por el art. 84.1 del ET, la aplicación del convenio de empresa [o de ámbito inferior] de la contratista no está sujeta a condición alguna, sea cual sea la regulación que contenga, incluso aunque algunas de sus condiciones resulten inferiores a las del convenio sectorial de referencia».  Consecuencia de todo ello es que, como declara el fallo de la sentencia comentada, son los salarios establecidos en el convenio de la empresa subcontratista los que deben regir el cálculo del importe de las indemnizaciones por despido colectivo de los trabajadores de su centro de trabajo de Vizcaya que, recuérdese, es uno de los tres comprendidos en el ámbito de aplicación del aludido convenio.

Briefs AEDTSS, 18, 2025